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论探望权主体制度

2022-05-03 22:02:37 作者:shengde 阅读

论探望权主体制度

  作者:国浩律师(济南)事务所   郭熠森

  摘要:《礼记·大学》有云:“欲治其国者,先齐其家”,为保证离婚父母与子女之间的正常交往,保护子女的身心健康,《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条确立了探望权主体制度。但是,我国探望权探望权主体范围过于狭窄、设定条件过于严苛、保护儿童的最大利益原则未在法律中明确体现、探望权行使的义务主体过于狭窄且主体资格的中止事由过于模糊。为此,我国应当放宽探望权主体资格获得的前提条件、适当扩大探望权主体范围、加强对探望权行使的监督。

  关键词:《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条;探望权;主体范围 

  引 言

  随着政治、经济、文化和生活观念的急剧转变,我国的婚姻制度已从最初的“父母之命,媒妁之言”发展为建立在男女自由恋爱的基础之上的婚姻登记制度,虽然男女双方因登记而成立夫妻关系,具有法律上的约束力,但是不容否认的是,相较于先前的婚姻关系,现代社会的婚姻关系充满了不确定性和不稳定性,尤其是随着社会价值观的自由化发展,越来越多的夫妻不愿被婚姻束缚,社会离婚率日渐攀升。最新数据显示,2020年,国内平均离婚率高达39.33%。夫妻离婚后,不仅彼此之间人身和财产关系会发生变化,而且与子女之间的关系也会发生一系列变化,子女无法像以往那样与父母双方共同生活在一起享受天伦之乐,他们只能跟随父或母一方生活,这在无形中会给孩子的心理健康造成一定的影响。为了解决这一矛盾,最大程度保护子女的利益 ,我国《婚姻法》(现《民法典》)几经周折,终于在2001年确定了探望权制度并对探望权的主体作出了明确的规定。《民法典》第一千零八十六规定,离婚后,不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利,另一方有协助的义务;行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决;父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望;中止的事由消失后,应当恢复探望。从该条的内容可以看出,我国的探望权主体制度仍存在诸多不足。

  一、问题的产生

  近年来,随着离婚率的提升,有关探望权主体制度的纠纷愈发频繁。为了深入、全面地探讨探望权主体制度,现以两例经典案例及法院的判决为引,展开关于探望权主体制度的论述。

  (一)探望权主体制度的典型例证

  1. “申某诉李某探望权纠纷”[[1]] 

被告(李某)以原告(申某)拖欠孩子抚养费已经三个月,双方约定的孩子的教育费和医疗费,原告从未支付过为由,拒绝原告对其子女行使探望权。人民法院经审理后认为:父母离婚后,父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。原、被告离婚后,申某虽然不直接抚养婚生子申某某,其作为父亲,仍然有探望申某某的权利。故原告请求探望婚生子申某某的主张,理由正当予以支持。关于原告行使探望权的方式、时间、地点如何具体确定,本院从有利于培养孩子的身心健康,促进与父子感情交流的目的考虑,确定原告的探望权为逗留式的探望权为宜。

  2. “江苏省首例隔代探望权案”[[2]]

  拥有子女监护权的母亲以各种理由反对该子女的祖父母对其行使探望权,为获得“探孙权”,两位老人将儿媳告上法庭。人民法院经审理后认为:徐某、李某夫妇系失去独生子女的老人,要求探望自己的孙子,且对被探望者也是天伦共享的行为,系符天理、合人伦之举。符合中国的传统风俗习惯,体现了法律的人文关怀,也符合公序良俗的法律原则,所以最终支持了两位老人的诉讼请求,准予他们每月探望一次,每次探望6个小时。   

  (二)两起案件中所涉理论问题及相关分析

  1. 行使探望权是否要以特定义务的履行为前提条件,即探望权是一项法定权利还是一项附带性权利?

根据案例一中被告所提出的主张,原告因长期不主张并且因没有按月给予申某某抚养费而不得行使探望权,很显然,被告未认识到探望权作为一项法定权利的基本属性,即法定性。

探望权概念滥觞于英美法系,在不同的国家和地区其称谓亦不相同。例如,探望权在德国称为人身交往权,在法国称为探视权,在我国台湾地区称为会面交往权,在我国大陆地区则称为探望权。探望权是指,在父母离婚后,不直接抚养子女的一方依法享有的对子女进行探望、交往的权利[[3]],规定探望权的意义在于为处理离婚后父母探视子女提供法律依据,以此来缓解因父母之间的离异给子女带来的情感上的伤害,保护子女的健康成长,因此,该制度为各国立法和法理所接受。目前,就探望权的性质而言主要有以下几种主张:[[4]]余延满教授认为,探望权是亲权的组成部分,并且与亲权相同,兼具权利和义务的双重属性;[[5]]王丽萍教授认为,探望权产生的法律基础关系是血缘关系,它是人身照顾权的组成部分;[[6]]孙若军教授认为探望权属于监护权的内容。通过对这些观点的思考和分析,笔者认为:探望权是基于血缘关系产生的,经由法律赋予的,旨在保护儿童最大利益的法定权利。它的行使是无条件的、法定的,所以,在有些案件中,离婚的夫妻一方以不支付抚养费为由诉请中止另一方的探望权是无法得到支持的。

  我国民法体系中并没有明确规定亲权制度,虽说理论上认为探望权是亲权的组成部分并无不妥,但是却无法在司法实践中成为法官处理相关纠纷的依据;其次,笔者认为探望权和监护权是两项独立的民事法律制度,我们不应当依据父母是监护子女的主体之一而直接将探望权归为监护权的内容,因为如果真是如此,立法者也无需专门在民法典中以独立的法律条文来规定它,而是直接在监护制度中规定即可,可是纵观《民法总则》,我们发现探望权被规定在离婚一章而非监护制度之下。

  根据我国《民法典》第一千零八十六条的规定,探望权是父或母对子女的一项权利,该项权利的基础是父母与子女之间的血缘关系,没有特定义务的履行作为前提条件,所以在案例一中,被告的抗辩理由无法成为对抗原告行使探望权的有效事由,原告应当取得对其子的探望权,被告应予以协助并且不得以不正当手段妨碍原告行使探望权。

  此外,值得注意的是,《民法典》第一千零八十六条将原《婚姻法》第三十八条中“中止探望的权利”的表述修改为“中止探望”,删除了“的权利” 的表述,此种修改意味着《民法典》对探望权的中止持有谨慎态度。

  2. 祖父母、外祖父母是否可以成为探望权主体?

  一直以来,囿于《民法典》第一千零八十一条的规定,我国的探望权主体限于婚后不直接抚养子女的父或母,大多数学者认为该主体范围过于狭窄,无法满足司法实践的需要。作为江苏首例隔代探望权案,它在司法领域所产生的影响是巨大的。在这一起案件中,法官发挥自身的自由裁量权,灵活地运用了《中华人民共和国民法通则》第五条、第七条;《中华人民共和国老年人权益保障法》第十八条第一款,为祖父母、外祖父母行使探望权提供了充分的法律依据,使得祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权合法化,这对全国范围内的其它法院处理类似案件具有重要的启发和借鉴意义。

  目前在理论界,虽然对(外)祖父母是否具有探望权存在诸多争议,但是应当承认(外)祖父母在特定条件下具有探望权[[7]], 首先,从生物学角度来说,以血缘为纽带的家庭关系具有连续性和稳定性,既然子女的父母对其享有探望权,作为祖辈的(外)祖父母理应享有该项权利,其次,从历史和现实需要角度来看,我国长期以来奉行以父权为中心的家族制度,家长权在维系家庭稳定与和谐方面拥有举足轻重的作用,但是,随着婚姻制度和生育制度的变化,家庭模式也从以往的几世同堂逐渐蜕变为三口之家,家族意识的日渐淡薄,孙辈和祖辈的联系也越来越少,所以,赋予祖辈对孙辈的探望权既符合我国历史传统又顺应当前时代发展的需要,最后在法理上,任何一项法律制度的设立的最终目的是能够合理地解决现实生活中的矛盾,进而维持社会秩序的正常运转,正如江苏首例隔代探望权案的判决理由中所述,赋予徐某和李某夫妇对孙子的探望权符合公序良俗原则,何乐而不为呢!

  二、中外探望权主体制度的法律差异对比

  首先,在我国,针对探望权主体范围问题,主要有扩大说和限制说两种观点,前一种主张得到大多数国家的支持,例如瑞士和俄罗斯;而后一种学说因为叙述的范围过于狭窄而饱受批判,仅被少数国家采纳,较为典型的是中国和中国澳门地区[[8]],根据我国《民法典》第一千零八十六条的规定,我国探望权的主体是离婚后不直接抚养孩子的父或母。下文拟通过将中国与英美法系国家(英国和美国)、德国以及法国有关探望权主体范围方面的规定进行对比,分析出我国同各国探望权主体范围的差异所在,以期可以更加清楚地发现我国在探望权主体范围方面存在的不足。

  (一)中国与英美法系国家

  英美法系以美国为代表,为了论述的准确和便捷,下文拟以美国为切入点来讨论中国和英美法系国家在该制度上存在的差异。 

  1. 美国有关探望权主体的法律规定以及与中国的差异

  (1)根据美国《统一结婚离婚法》第四百零七条的规定:“如果法院在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或情感的健康,就可准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”[[9]]可以看出,两国的立法对于离婚后不直接抚养子女一方的父母是否享有探望权的问题均持肯定态度,不同之处在于:美国《统一结婚离婚法》并未将探视权视为一种基于身份而产生的“天然权利”,而是将“不会严重危害子女身体、精神、道德或情感的健康”作为获得探视权的前提条件,而我国《民法典》第壹仟零八十六条则是将“父或母探望子女不利于子女身心发展”作为探望的中止原因,父母在中止事由消失后仍可以恢复对子女的探望。除此之外,我们可以看出,《统一离婚结婚法》中父母范围的界定亦比中国宽泛,它并未以离婚为前提,只要父母中有一方无监护权即可行使该权利。

  (2)在祖父母、外祖父母是否拥有探望权的问题上,两国存在较大区别,《民法典》中并未规定祖父母、外祖父母享有探望权,所以在司法领域众多法院的法官只能引用《民法典》中的相关原则,如公序良俗,或者其它的法律原则来作为判决的依据,不仅增加了法官的论证任务,而且削弱了判决的权威性。而在美国,却是恰恰相反,立法、司法领域均承认了(外)祖父母的探望权,在立法层面:1993年美国众议院通过了一个决案,允许祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女行使探望权。1995年,“统一法律委员会”起草的《州际儿童探视发》使得作为监护人诉讼中有利害关系的当事人一方的祖父母、外祖父母的利益受到了极大的法律关注,直到现在,美国几乎所有的州都赋予了祖父母、外祖父母独立的探视请求权,大多数州将他们视为探望权的接受者[[10]];在司法层面,判例作为英美法系重要的法律渊源,美国1947年的Odell案开创了扩大探望权主体范围的先河。此后,美国法院在处理相关问题之时,便有了制定法和判例法上的依据。

  (二)中国与德国在探望权主体制度方面的差异

  纵观整部《德国民法典》[[11]],我们并不能看到有关亲权的字眼,因为在德国,父母照顾(elterliche Sorge)早已取代了亲权(eleterliche Gewalt),被运用于法律之中。《德国民法典》第一千六百二十六条、一千六百二十六a条、一千六百八十四条以及一千六百八十五条对父母照顾和交往进行了几乎事无巨细的规定,本文将上述规定总结如下:

  第一,《德国民法典》将父母照顾界定为具有权利和义务的双重属性。父母照顾包括人身、财产两个方面的内容,它首先是被视为是父母的义务,其次才是父母的权利,即具有权利和义务双重属性,因为在儿童权利应当受到普遍尊重的今天,自然需要着重强调对儿童利益的保护。同《德国民法典》的思路不同,我国的立法则是将探望权界定为父母对子女的一种权利而非义务。

  第二,通常情况下,与双亲的交往保护子女利益的最佳表达方式之一。维持子女与与之有联系的其他人的交往有益于子女的发展的,亦然。《德国民法典》将维护子女的最大利益作为其与人交往的根本宗旨,所以在此基础之上,我们可以进行一种合理推测:在满足一定条件的前提下,不仅是子女的父母,其祖父母、外祖父母、其它近亲属甚至于其朋友、同学均有可能成为探望权的主体。显然,我国《民法典》中对于探望权的规定并未体现“子女的最大利益”原则。

  第三,祖父母、外祖父母、兄弟姐妹以及为子女承担或者已经承担责任的密切相关人满足最佳利益的前提下,可以与子女进行交往。就中国目前的司法状况来看,祖父母、外祖父母的探望权基本得到了认可, 但是对于其它主体能否获得探望的权利这个问题,在立法上没有规定,在司法领域也没有相关的做法可以参照,这主要是因为受到了社会中发生的具体纠纷的影响,一直以来,在探望权主体纠纷方面,主要涉及离婚后的父或母对不直接抚养的子女以及祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女是否拥有探望权的问题,而如《德国民法典》中所提到的兄弟姐妹、其他密切相关的人的探望权主体问题则是寥寥无几,自然也就很难找到相关的做法。

  第四,除了以上三点以外,最后一点需要强调的是《德国民法典》第一千六百八十四条第三和第四款中规定的交往权主体在行使交往权的监督机制,根据该规定:“家庭法院可以就交往权的范围作出裁判,并详细规定交往权的行使,也包括对第三人的行使。家庭法院可以限制或排除交往权或先前关于交往权的裁判的执行,但以这样做为子女的最佳利益所必要为限。”由此可以看出,德国的家庭法院不仅可以决定交往的具体方式和范围,而且对交往权在行使过程中发挥了重要的监督作用,如果出现了法定事由,家庭法院可以限制甚至是排除交往权,此为立法一个重大进步,得到后世的诸多国家的学习和借鉴。相较德国,中国探望权行使的时间和方式是由当事人协议决定优先的模式,当事人协商不成时方由法院进行裁定,此外,人民法院虽拥有中止和恢复探望权的权力但是并无排除探望权的权力, 总体而言,我国的法院在处理探望权问题时所处的地位较为被动。

  (三)中国和法国在探望权主体制度方面的差异

  作为资产阶级的第一部民法典,《法国民法典》不管在立法技术还是内容上都具有高度的前瞻性。探望权主体制度被规定于《法国民法典》的亲权制度当中,是亲权的重要组成部分。 《法国民法典》第三百七十三条第一款、第三百七十三条第二款、第三百七十三条第二款第一项以及第三百七十三条第二款第六项至第十三项[[12]]规定了分离父母行使亲权的方式和家事法官的干预制度,其中就包含探望权主体制度,总结起来,主要涵盖了以下内容:

  亲权原则上由父母共同行使,如果父母中有一人逝世或者其它法定事由,由另一方单独行使亲权,单独行使亲权的父母一方除非出现重大原因,否则不得拒绝另一方对子女的探望权。从该规定可以看出,父母对子女的探望权是一项法定权利,不得任意剥夺,中国在这一方面与法国基本相同,只是由于中国的民法体系中不存在独立的亲权制度,探望权及其主体制度只能用《民法典》来规定,即使在学术领域一直有学者主张我国的探望权主体制度是亲权的组成部分,但法律对此一直未作明确规定;与《德国民法典》相似之处在于,不管是父母在行使探望权的过程中还是家庭法官的干预过程中都必须要以维护子女的根本利益为宗旨,父母一方探望权主体资格的获得也不例外,如该第第三百七十三条第二款第一项规定:“如果子女的利益有此要求,法官可以将亲权交由父母中一人行使”;第三百七十三条第二款第六项规定:“受委托负责家事的大审法院的法官,在本章规定的范围内负责处理向起提出的所有问题,尤其是关注未成年子女利益的保护”,其实不难看出,诸如法国、德国等法治发展较为完善的国家,子女最大利益保护早已成为共识,这也是中国在今后的立法过程中值得借鉴之处;

  相较于中国和德国,《法国民法典》在处理探望权主体纠纷方面有几处创新:

  首先,请求权主体的扩大。法典规定父母一方、检察院甚至是第三人均可请求法院就亲权的行使方式作出决定,该项规定的目的在于防止因请求主体的过于狭窄而导致儿童的合法利益得不到及时地救济;

  其次,社会调查成为确定探望权主体资格的必经程序。社会调查的目的在于最大程度的了解家庭状况以及子女将要生活的物质状况,家庭法官根据社会调查的后果来决定是否赋予探望权;

  再次,调解制度的成为解决该纠纷的有效手段。当双方当事人之间出现了有关探望权纠纷时, 家庭法官应当尽力调解,必要的时候为当事人选择一位调解员,促使矛盾的和平解决。

  通过将中国的探望权主体制度与英美法系的典型国家、法国和德国进行对比,我们会发现这几个国家在该制度上存在的差别,但与此同时,它们之间的相似之处也颇值得我们注意,首先就主体范围方面,各国对子女的父母成为探望权的主体基本无异议;其次就中国和大陆法系(如德国)来说,两者均将探望权建立在血缘关系的基础之上,这与两国的历史发展密切相关,这也是为什么中国的探望权主体范围规定的如此狭窄的一个重要原因,就中国立法现状来看,立法者并没有要扩大主体范围的倾向。

  正如孟德斯鸠在《论法的精神》所说,法律的产生是与一国的历史发展、地理位置以及气候等因素密切相关的,正因为如此,各国之间的法律制度才会呈现出多样化的形态,彼此之间才有了相互借鉴和学习的必要。

  三、中国探望权主体制度存在的不足及建议

  经过前文与其它具有代表性国家的探望权主体制度进行对比,可以发现我国探望权主体制度存在的诸多问题。

  (一)中国探望权主体制度存在的不足

  1. 探望权主体资格的获得条件过于严苛

  根据《民法典》规定:不直接抚养子女的父或母只有在离婚后方可获得对子女的探望权,按照此种表述,离婚是产生探望权的前提,而正如我们所知,父母离婚的前提条件是男女双方之间存在合法的婚姻关系,而在现实生活中,存在以下几种不具有合法婚姻关系的情形:(1)随着现代社会婚姻观念的急剧转变,男女双方之间的同居现象日益增多;(2)婚姻的无效和被撤销。众所周知,社会生活中因结婚而虚构婚姻成立条件的现象并不鲜见,除此之外,在民事和刑事领域都存在大量为结婚而胁迫另一方的情形,在这两种情形下均不存在符合婚姻法上的婚姻关系,也就不存在离婚的问题,又何来的探望权问题?

  2. 对本来就拥有探望权的父母的范围规定十分模糊

  拥有探望权的父母应该是建立在合法婚姻关系的基础之上的与子女有血缘关系的生父母,问题在于,我国《民法典》中还规定了继父母和养父母的制度,虽然继父母和养父母与他们的子女之间并无血缘上联系,但是他们对继子女或养子女仍负有法律上的照看和保护义务。所以,如果继父母或养父母因某种原因而未生活在一起,那么不直接抚养继子女或养子女的一方是否拥有探望权就成为现实中面临的一大难题,至少目前并没有这方面的规定。

  3. 探望权主体范围过于狭窄

  对于这一点,几乎所有研究探望权的学者均会涉及,这也成为了该项制度最大的缺陷。通过第二部分的对比分析可以发现,大多数国家已经对探望权的主体范围作了扩大解释,该主体范围早已不局限于父母,而将其扩大到了祖父母、外祖父母、兄弟姐妹、近亲属甚至是其它密切相关的人,而我国《民法典》及相关司法解释至今都未对这个问题作出直接、有效的回应, 此外, 由于《民法典》第一千零六十八条将主体范围规定的过于绝对化,导致法官在处理此类案件时自由裁量权受到了很大的限制,在论证相关探望权主体的合法性和合理性时,只能引用其它法律规范或法律原则,十分不便,所以,这是该项制度亟待完善之处。

  4. 保护儿童的最大利益原则未在法律中明确体现

  “保护儿童的最大利益”是探望权制度设立的最高价值追求,该理念得到诸多国家认同,并且以法律明文进行规定,贯穿在整个行使探望权以及处理探望权纠纷的过程中,如德国和法国,再来看我国,立法上在这一方面出现了立法空白,笔者认为,立法者们或许认为保护儿童的最大利益已成为大家的一项共识,为节约立法资源,无需在立法层面再次强调,但在司法实践中,人民法院必须考虑整个判决结果的合法性、合理性和公众接受度,因此不可避免地要以此来作为衡量的依据和标准,此时,该原则立法上的缺失会给法官带来诸多不便;

  5. 探望权行使的义务主体过于狭窄且主体资格的中止事由过于模糊

  第一,负有协助义务的主体限于直接抚养子女的父或母,该说法过于狭隘,日常生活中,不履行协助义务的一方或许并非出自自身的意愿,而是受到来自其他家庭成员的阻挠和干涉,在这种情形下,法律上就无法追究到真正的责任人,使相关纠纷无法迅速解决;第二点,在探望权中止事由的问题上,法条中采用了概括式规定,即不利于子女的身心健康,该规定内容过于宽泛,在我国的法治建设尚不健全,法官队伍水平仍待提高的今天,必将在司法实践中产生诸多问题。

  (二)中国探望权主体制度完善的相关建议

  1. 放宽探望权主体资格获得的前提条件

  我国《民法典》以父母的离婚作为探望权的条件,该规定过于严格,笔者认为应该结束这种状态,面对现实中因同居、婚姻无效或被撤销而产生的探望权问题以及婚姻期间父母分居的子女探望权问题,必须给予有效的保护措施,父母之间无论是否存在合法的婚姻关系,他们之间的血缘关系都无法否认,任何子女都需要来自父母双方的爱和照顾,所以即使父母之间无合法的婚姻关系,但他们对子女的探望权不应剥夺。

  2. 适当扩大探望权主体范围

  首先,应该赋予祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权。现代社会中,独生子女越来越多,“隔代亲”现象越发明显,在抚育孙子女、外孙子女的过程中,祖父母、外祖父母与他们建立了深厚的感情。所以在情理层面,赋予他们探望权并无不妥,反而可以增强儿童的的幸福感,有利于儿童的健康成长,此外,在法理层面,根据我国《民法典》的相关规定,祖父母、外祖父母在特定条件下成为监护的主体,并且与孙子女、外孙子女之间可以成为对方的抚养、赡养和继承的权利义务主体 ,基于此,祖父母、外祖父母探望权的取得便拥有了法律上的依据;其次,近亲属和其它关系密切的人在满足一定条件的情形下,人民法院亦可允许他们对其进行探望,但该项权利仅可由法院在保护儿童最大利益的原则的基础上决定,防止因探望权主体的范围过于扩张,对儿童的学习和生活产生不利影响;最后,赋予子女探望父母的权利。一直以来,我国探望权主体制度都在强调父母对子女探望的权利,子女只能成为被探望的对象,并未充分考虑到儿童自身的意愿,所以,从儿童的最大利益保护的角度出发,赋予子女探望父母的权利能在最大程度上满足子女对父爱或母爱的需要。

  3. 加强对探望权行使的监督

  在中国家庭邻里关系几千年的发展过程中,一直存在着“清官难断家务事”、“家丑不可外扬”等说法,家庭关系是家族成员内部之间的关系,所以,家庭矛盾也应当在家庭内部解决,其他任何人都无权干涉,受这种文化思想的影响,我国立法上并未建立起完善的探望权行使监督制度, 因此,笔者认为,除了发挥法院对相关纠纷解决的作用,还要发挥社会监督和舆论监督的作用,例如儿童的近亲属、所在的学校以及基层群众性自治组织等均可成为监督主体,这样可以使得 相关主体在行使探望权的过程中的手段和方式更加合法化和规范化, 实现对儿童利益最大程度的保护。

  探望权主体制度自确立以来,解决了之前司法领域存在的诸多难题,它是民事立法领域尤其是婚姻家庭继承法领域的一大创举,但是随着时代的发展,该制度在主体资格的设定条件、主体范围以及主体资格中止事由等方面存在一定的缺陷,因此,我国立法者应当秉承“儿童最大利益”的理念,在结合本国国情的基础上,借鉴、吸收国外优秀的立法经验来完善现有的探望权主体制度,从而使探望权主体制度成为一项真正造福于家庭和社会的法律制度。